7 ASIAN LEGAL BUSINESS CHINA • 亚洲法律杂志-中国版 WWW.LEGALBUSINESSONLINE.COM/CHINA 对律师来说，上述变化影响甚广：从关键性 “安全基建”，到企业供应链，再到交易支付系 统，并涉及不同产业（例如农业科技、绿色科技、 人工智能、生物科技等）。因此，在采购、供应商 选择和管理、合同执行等阶段，都应该设立灵活 的退出机制（假如没可能继续展开合作），全程 考虑纳入并记算介入权成本，并针对可能的“地 缘政治地震”，提前制定商业延续性备案计划。 我们还需要经常查看变动的制裁名单，以此审 视各类合作的可延续性。 总结来说，我们需要承认地缘政治风险将长 久存在，成为某种“新现实”。因此，作为律师，我 们需要牢记对国际风险敞口（货币管制、税收条 约失效）有影响的出口管制、制裁及经济战问题， 在此基础上对公司交易提出法律意见。 此外，应对地缘政治问题，律师还需要对文 化保持敏感，因为许多决策和“站队”都是基于 文化基础做出的（中国儒家文化vs西方自由市 场资本主义文化vs印度不结盟政策）。 不过，一线希望在于：风险之下总隐藏着机 会。在现状中可以寻找投资、对冲、议价机会，商 业机构也可以就此签订短期合约、谈判更好的 退出条款，并且面对未来，培养敏捷、灵活的机 构策略。 马婉华，恒隆地产有限公司，总法律顾问及公司 秘书：只是追踪法律发展已不足够。想要占据先 机，还得理解地缘政治图景，并预测其对法律、监 管发展的影响。上述洞见能有效帮助公司为未来 做好准备。解读法律需要理解背后意图，考虑社 会、经济，甚至政治议题，并辨别法律执行所追 求的效果。在一些国家，地缘政治甚至会影响法 律的具体解释和适用。想要提供有效的建议，法 律团队就得具备超越法律的知识。对此没有什么 成功秘方，只能靠积极而不懈的努力。 如今，个人喜欢在社交媒体上晒出自己的生 活，但国家对于科技或个人信息却抱持越来越具 有保护性的态度。例如今年早些时候中国企业被 要求开展安全评估，企业因此要重新审视自身管 理实践，甚至法律团队现状。举例来说，针对跨境 信息传输的要求愈发严格，美国公司的法律团队 如果采取中心化结构，只在中国设立少数几个 支持性人员，这种做法还可行吗？如果跨境传输 敏感信息不再可能，有些商业决策是否要转为 在本地做出？这只是法律团队需要考虑的问题 中的少数几个。 BROUGHT TO YOU BY GUANTAO LAW FIRM 刑民交叉问题一直是司法实务中的难点。由于国企业破产法及司 法解释无法有效解决破产程序中刑民交叉难点问题，破产程序中刑民 交叉程序适用问题更为复杂。破产案件中，绝大多数由执行程序转入破 产程序，其中一些企业高管或主要负责人因非法集资罪等涉众类犯罪 已经被采取强制措施，也存在进入破产程序后管理人发现高管、股东或 主要责任人存在违法犯罪情形的企业。本文主要研究解决破产程序中 刑民交叉问题。 根据侵犯的法益和犯罪的客观行为的不同，可将企业在破产程序 中遇到的刑事犯罪分为以下三类：破产欺诈类犯罪、生产经营管理类犯 罪和涉众融资类犯罪，类型的不同处理方式亦有所不同。 （一）破产欺诈类犯罪遵循“先刑后民”为主，“刑民并行”为辅的 处理原则。 破产欺诈类犯罪包括虚假破产罪、妨害清算罪等直接破坏破产程 序来损害债权人合法权益的犯罪，同时包括虚假出资罪、抽逃出资罪和 职务侵占罪等一系列以非法侵占企业财产、虚假交易等手段逃避企业 债务的犯罪。 这类犯罪遵循“先刑后民”为主的原则，是因为牵扯到企业进入破 产程序的合法性和必要性存疑，一旦企业或自然人被认定存在通过欺 诈手段，利用破产程序躲避债务的行为涉嫌犯罪时，应当进入刑事程序 交由侦查机关进行审查。同时，在破产程序中企业法定代表人或股东 存在拒不配、妨害管理人执行职务严重至构成犯罪时，应当进入刑事程 序。在涉嫌破产欺诈类犯罪的行为仅导致企业的部分资产无法确认时， 破产程序应当尽量避免中止，对于破产程序中已经确认的资产可以先 行处置、分配，实行分别审理，以此提高破产程序效率。 （二）生产经营管理类犯罪应当别分审理，遵循“刑民并行”原则。 生产经营管理类犯罪可能发生在企业破产之前，甚至犯罪致使公 司资不抵债进入破产程序，如生产销售伪劣产品罪、非法经营罪、重大 责任事故罪等等，这类犯罪发生在公司经营过程中，刑法规定是对企业 的直接责任人进行处罚，破产程序的进行不需要刑事案件的结果作为 先决条件，因此应当刑民并行分别审理。 企业进入破产程序后，管理人在对资产、财务账册进行清点和审计 过程中，也可能发现企业在过去的经营管理过程中存在涉嫌犯罪行为， 此类犯罪包括税务类犯罪、贷款诈骗罪等，此类犯罪虽侵害了特定法益 而构成犯罪，但并不影响破债权的确认，因此仍按照刑民并行的原则分 别审理。 （三）涉众融资类犯罪的处置方法应当视具体情况处理。 此类犯罪涉及破产债权，刑事程序中追回赃款赃物的环节必定影 响破产程序中财产分配。一般分下列情形处理： ①企业以涉众融资行为作为主要经营活动，资产负债的清理实际上 必然以刑事判决为依据，应当先刑后民，待刑事程序结束后，涉及到刑事 判决中财产执行部分，再一并作为破产财产纳入企业破产程序处置； ②企业既有涉众融资类犯罪，又有正常经营活动而产生的债务。此 时，债权人无法通过刑事程序实现债权，只能破产程序，应当分别审理。 如果等待刑事程序终结在启动破产程序，企业实际已经陷入长期无人 管理的混乱状态，成为“僵尸企业”，债权审查确认周期也被大大延长， 无法实现司法应有正义。 破适产用程顺序位中及刑处民理交原叉则问题的 来云龙 观韬中茂律师事务所 管理合伙人 laiyl@guantao.com 成培曦 观韬中茂律师事务所 合伙人 chengpx@guantao.com
RkJQdWJsaXNoZXIy MjA0NzE4Mw==