50 Asian Legal Business | December 2024 Commercial Disputes instrument must involve payment of money, goods, or securities, the debt relationship must be clear, and the debtor must agree to enforcement. In practice, contracts often include both compulsory execution notarization and litigation or arbitration clauses, leading to disputes regarding their coordination. If the creditor successfully obtains enforcement, the litigation or arbitration clause becomes irrelevant. However, litigation or arbitration clauses still have significance in the following situations: (1) when the content of the notarized document is challenged before the notary office issues an enforcement certificate; (2) when the court refuses to enforce the notarized enforcement certificate. IV. Conclusion In conclusion, when entering into contracts with other commercial entities, parties should take advantage of the opportunity to stipulate dispute resolution clauses. Parties should comprehensively consider all relevant factors to select a legally effective dispute resolution clause that best suits their interests. This will help ensure the desired outcome of the clause and better prepare for potential conflicts. 商事交易中，缔约方通常先是起草、协商实体权利义务条款，最 后敲定争议解决条款，然而在纠纷解决过程中，律师及裁判者的 关注顺序往往是“先程序后实体”，争议解决条款就是决定程序 的重要依据。争议解决条款由缔约方在博弈中确定，它可以是主 诉方的利刃，也可以是被诉方的坚盾，故脱离立场难以做出何种 争议解决方式是最佳的论断。本文谨基于公平、高效解决纠纷的 立场，探讨如何拟定“有效”的争议解决条款。 一、争议解决条款拟定的考虑因素 纠纷解决方式主要有诉讼、仲裁、调解及其他诸如“赋强公证”等 多元形式，但上述方式中只有诉讼和仲裁之间有互斥性，需要在 条款选择中作出抉择，故以下也就着重讨论考虑选择诉讼或仲 裁的因素： （一）事实查明：事实查明是得出纠纷处理结果的基本前 提。相较而言，诉讼程序对于事实查明有较为丰富的手段，可以 通过律师调查令、发函询问、追加第三人等方式调查案件事实。 尽管我们注意到上海市已经建立法院为仲裁机构开具调查令的 制度，强化仲裁机构的调查取证能力，广东省也在探索中并有成 功的案例，但是就现状而言仲裁庭查明事实仍然更依赖于两造 当事方的举证。 （二）法律适用：法律适用是纠纷处理结果的重要依据。根 据我国的司法实践，诉讼中的法律适用会明显地反映出国家一 定时期对于经济领域的调控需求以及裁判者对于公平正义的实 质追求，会对于当事人的意思自治作出适当的否定与限制，主要 体现为合同效力认定、利率调整、违约金调整等。 （三）效率：效率是商业社会追求的价值之一。就效率而言， 当事人获得生效判决前有时历经两审程序乃至再审，加之目前 法院受案量普遍较多，诉讼程序期限较长。仲裁实行一裁终局制 度，纠纷仅需经过一次审理，理论上能够快速处理争议。但也需 要关注到，近年来国内仲裁案件增长过快，2023年全国仲裁机 构办理仲裁案件60.7万件，且由于仲裁机构的发展不均，导致国 内诸多仲裁机构均超负荷受理案件，加之仲裁机构对于仲裁员 超裁限裁决的约束力有限，也会出现部分仲裁案件数年未结的 现象。 （四）成本：成本是当事人在争议解决中比较敏感与在乎的 方面。诉讼在争议解决成本上具有优势，一方面体现在预缴费用 的金额上，另一方面也体现在胜诉退费制，而仲裁的费用更高且 当事人需承担仲裁费最终执行不能的风险。 （五）保密性：诉讼以公开审理为原则，不公开为例外。仲裁 以不公开为原则，保密性较高。 （六）可执行性：就国内的执行而言，生效判决、裁决以及经 法院确认的调解书均有同等强制执行力，但从域外承认与执行 的角度而言，仲裁更具有可行性和便利性。 （七）争议解决地域：无论是诉讼还是仲裁，缔约方往往倾 向于选择其自身所在国家、地区或城市的管辖机构。 二、特别场景、案件类型下争议解决条款的选择 （一）跨境交易宜选择仲裁 相较于诉讼判决的执行，仲裁裁决的执行在国际上有普遍 的基础，《承认及执行外国仲裁裁决公约》缔约国作出的仲裁裁 决，可以在作出裁决地以外的其他缔约国得到广泛的执行，因此 跨境交易应优先考虑仲裁。 （二）“算数”“定损”依赖于非合同当事人的交易宜诉讼 仲裁案件当事人原则上仅限于协议当事人，《仲裁法》没有 明确规定第三人制度。但争议发生并不经常存在明确的界限，例 如涉及“背靠背”结算、融资性贸易、资管产品或其它有关于金额 核算、损失认定等需要非合同当事人配合的纠纷中，选择诉讼会 更便于裁判者处理纠纷。 （三）主从合同争议解决方式的协调性 在涉及主从合同的交易安排中，实践中存在诸多主从合同 约定的争议解决条款不一致情况，由此也会带来额外的管辖权 及审理范围争议。我国司法实践对主从合同约定不一致时管辖 机构的认定大体遵循以下规则：（1）主合同约定诉讼，从合同约 定仲裁，依据各自合同确定管辖；（2）主合同约定仲裁，从合同 约定诉讼，依据各自合同确定管辖；（3）主合同约定某一仲裁机 构管辖，从合同约定另一仲裁机构管辖，依据各自合同确定管 辖；（4）主合同约定某一法院管辖，从合同约定另一法院，依据 主合同确定管辖；（5）涉外案件中，中国法院仅对主合同纠纷或 者从合同纠纷享有管辖权，原告以主债务人和担保人为共同被 告起诉的，中国法院可以对主从合同纠纷一并管辖，但主合同或 从合同约定仲裁或境外法院排他性管辖的除外。 虽然上述情形中，第（1）至（3）种情形时从合同的纠纷都可 以单独受理，但在实体审理中会面临障碍：根据我国法律规定， 主合同无效则从合同无效，从合同的裁判者无权审理主合同的 纠纷，也就无法确定从合同有效的前提——即主合同有效。此种 情形在准据法遵循担保合同从属性的涉外案件中都会存在，因 此缔约方在确定主从合同的争议解决方式时要充分考虑上述对 实体审理的影响。 三、争议解决条款的效力及衔接问题 （一）诉讼协议管辖 协议管辖的基本原则是管辖法院所在地应当与争议有实际 联系，有时缔约方会忽略这方面的考虑，例如子公司在交易中
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