WWW.LEGALBUSINESSONLINE.COM 3 ALB GREATER BAY AREA HANDBOOK 2022 In Chinese & English 双语 – 中英文 ALB 粤港澳大湾区法律指南 THE GREATER BAY AREA 20 24 ALB LEGAL GUIDE TO
42 1 ALB 粤港澳大湾区法律指南 20 24 章节撰写
2 3 All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, transmitted, stored in a retrieval system, in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise without the prior written permission of the publishers. Asian Legal Business, Thomson Reuters, the Asian Legal Business logo and the Thomson Reuters logo are trademarks of Thomson Reuters. ©2023 Thomson Reuters Published by Thomson Reuters Hong Kong Limited 15/F, 14 Taikoo Wan Road, Taikoo Shing, Hong Kong Tel: +852 2847 2088 Fax: + 852 2520 6646 Email: ALBEditor@thomsonreuters.com www.legalbusinessonline.com/asia Senior Director, Media & Events, Asia & Emerging Markets – Amantha Chia Managing Editor – Ranajit Dam Rankings and Special Projects Editor – Wang Bingqing Traffic/Circulation Manager – Rozidah Jambari Printed in Hong Kong ISBN 978-988-8591-16-9 About Asian Legal Business Asian Legal Business (ALB) is owned by Thomson Reuters, the world’s leading source of intelligent information for businesses and professionals. With its portfolio of leading titles, online services, rankings, law awards and in-house legal summits, ALB provides authoritative and unbiased insights and unmatched networking and business development opportunities to legal professionals throughout the Asia-Pacific and the Middle East regions. ALB combines news and analysis from its team of professional legal journalists and the expert opinions of senior industry professionals with Reuters news and insights that power business across the globe. Sales Managers Yvonne Cheung 张裕裕 China Key Accounts +86 131 4394 3617 yvonne.cheung@tr.com Steven Zhao 赵树群 China Key Accounts +86 186 1004 8891 s.zhao@tr.com Steffi Yang 杨绮繁 South and West China +86 136 8326 8390 qifan.yang@tr.com Hiroshi Kaneko Sales Manager Japan +81 3 4520 1192 hiroshi.kaneko@tr.com Jonathan Yap Indonesia, Singapore +65 9128 7945 jonathan.yap@tr.com Krupa Dalal India, Middle East +91 22 6189 7087 krupa.dalal@tr.com Romulus Tham Malaysia, Philippines, Thailand & Vietnam +65 6973 8248 romulus.tham@thomsonreuters.com 出版信息
4 5 主编的话 我们很高兴向您介绍这本《ALB粤港澳大湾区法律指南2024》。大湾区处于经济活力的中心，是创新、互联 互通和经济社会增长的见证者。本指南旨在向身处这一多元领域的法律从业者、商业领袖和其他相关各 方提供跨足七大方面的见解和专业知识。 指南第一章通过一则案例分析探索了民营企业的合规体系,就企业重塑公司治理结构，搭建合规组织体 系，建立健全制度体系等多个维度，为企业在复杂的商业环境中建设坚实可靠的合规基础提供了详尽的 参考。 数据合规这一复杂问题是第二章着眼的主要内容。数字时代改变了企业的运营方式，带来了与数据治理 和隐私相关的众多挑战。通过相关领域的专家，指引读者对复杂的数据合规框架抽丝剥茧。从细微的监管 差别到对强力风控的迫切需要，为寄望于借助数据的力量的企业指明方向。 进入第三章，我们将焦点转向有效的争议解决策略，探讨了香港在与大湾区发展战略愿景协调一致的基 础上，巩固其全球法律中心地位的努力，并探讨了大湾区发展塑造的不断演变的地区争议解决动态。 在第四章中，我们探讨了诉讼的复杂性，特别关注处理可能不严格符合法律对“投资”定义的行为时涉及 的法律微妙之处。本章强调了律师需要辨别这些微妙之处、准确评估关系，并在民商事主体进行股权收 购、增资，以及借款用于项目投资等情况下确定资金性质的需求。 在第五章知识产权中，我们深入讨论了法院对有争议商标的评估，考虑了使用模式、频率、宣传范围、行业 惯例等因素。本案中提供的证据被认为是象征性的使用证据，而不是商标法意义上的实际使用证据。 而第六章国际投资中，我们就目前外商投资企业的组织结构取得了显著的一致性，但诸如产业激励、税 收、资金互联和争议解决等因素仍然是引导跨境投资者选择投资目的地的关键影响因素进行了探讨。 南昌 郑州 海口 武汉 兰州 合肥 西安 南京 Add：广东省广州市天河区天河路385号太古汇一座23层 Tel:020-81888869 E-mail:guangzhou@sgla.com 23/F,Tower 1, Taikoo Hui, 385 Tianhe Road, Guangzhou, Guangdong Province,P.R.C www.sgla.com 中联由国际法律评级机构认可的中国最好跨国律所联盟⸺前中世律 所联盟部分国内成员所共同发起创办，是一家聚合区域强所、立足国内 一体化、面向全球发展的新型全国综合性律师事务所。总部位于上海， 全国已完成设立分所所所余家，执业律师师师师师余人。 中联律师事务所广州办公室是中联律师事务所在粤港澳大湾区进行 全国战略布局，并进而辐射海南及东南亚的重要安排及实施主体。 设立两年半以来，中联广州荣膺广东省律师协会经贸律师服副团长 单位、民营企业服务团副团长单位、广东省社会组织总会副会长单位、 广东浙江商会副会长单位等荣誉。现有专业律师、大湾区律师、港澳居 民律师、顾问及实习律师合计近百人，并配备两百余名律师助理及律所 运营人员，多名律师曾于境外留学、工作或具备境外执业资格，约三分 之一律师在各级律协任职。 中联广州在基础设施与城市更新、公司证券、跨境法律服务、高端 民商事纠纷解决等业务领域具备深厚的法律功底和实务积累，先后荣获 获获获获年中国法院院院件典型知识产权案例、商法法法法法年度杰出交易奖等奖 项。 成就伙伴事业 让法律予人尊严 在指南的最后一章，我们探讨了与中国女性工人的退休年龄相关的挑战，受到基于工作的差异化制度的 影响。争议，特别是关于不同角色的女性工人的问题，是普遍存在的。法律框架的发展从身份确定转变为 职位确定，职位性质的协议区分管理和非管理角色。 ALB团队对所有撰稿人表示衷心感谢，正是他们的洞见和专业知识保障了本指南的充实内容。无论您是法 律专业人士、商界领袖，还是渴望了解大湾区法律环境的其他读者，本指南都定能助您一臂之力。 邓文杰 主编,法律传媒集团 汤森路透
6 7 第一章 第二章 第三章 第四章 第五章 第六章 第七章 从A公司涉案合规案例看民营企业反腐败合规体系的搭建 合规，数据资产化的必由之路 国家《十四五规划纲要》揭晓： 引领香港在充满活力的大湾区成为先导法律及争议解决 枢纽的近期发展 基于法律规定准确地识别和认定案件事实， 厘清重大、复杂交易中的法律关系 企业如何应对注册商标被他人提起三年不使用撤销申请 比照外商投资七大维度看河套深港科技创新合作区 女职工退休年龄与现岗位认定问题研究 9 14 18 22 26 30 34 目录
8 9 在很长一段时间里，“反腐败”这个词往往与公权力相联 系，被认为只适用于政府和国有企业。然而实际上反腐败 并不仅仅是国有企业的任务，民营企业作为重要的市场 经济主体，在保障民生、促进就业等方面发挥巨大作用。 同时我们也应当认识到，当今社会民营企业内部腐败犯 罪案件层出不穷，直接影响了企业的生产经营。近年来， 阿里巴巴、腾讯、百度、京东、万达、华为等等，也开始重视 反腐败，并开展反腐败合规体系的建设。 所以，民营企业反腐败也是一项不断向前的工作，完善的 反腐败体系以及有效的内部调查可以作为切割企业责任 的理由，使企业做到更好的刑事风险防控。建立企业反腐 败合规体系，是企业从“纸面合规”走向实质合规的重要 标准之一，因此必须予以重视。 那么，民营企业的反腐败合规该怎样开展呢？其中存在哪 些体系搭建要点呢？本文将以作者所开展的一起民营企 业反腐败涉案合规案例为视角，分析民营企业的反腐败 合规的搭建要点。 一、涉案民营企业的背景情况 A公司涉嫌单位行贿，面临被刑事起诉，后经检察机关建 议，适用涉案企业合规改革机制，要求该企业建立完善的 反腐败合规体系。 二、涉案民营企业的反腐败合规风险总结 经过梳理，A公司的主要反腐败合规风险如下： （一）A公司治理结构存在实质性缺陷、实控人权力过大 是诱发本案的核心原因 （二）A公司财务制度存在管理漏洞、未严格执行各项制 度是诱发本案的直接原因 （三）A公司合规基础薄弱、缺乏风险识别及应对机制是 诱发本案的内在原因 综上所述，诱发本案的原因有治理结构存在实质性缺陷、 实控人权力过大；财务制度存在管理漏洞、未严格执行各 项制度；合规基础薄弱，缺乏风险识别及应对机制等，为 此，A公司围绕上述原因制定了详细的合规整改计划，有 序推进各项合规整改措施。 三、涉案民营企业的反腐败合规体系搭建要点 为加快提升A公司的合规整改力度与强度，本文作者成立 相应的合规律师团队，协助A公司开展合规管理体系建 设，并以本次涉案原因为中心制定了补救性与预防性合 规整改措施，具体如下： （一）全面落实预防性合规整改措施 1.重塑公司治理结构 随着A公司的飞速发展，原有的公司治理结构已经无法满 足现有经营管理的需要。因此，为加强公司内部管理，提 升管理效能，深化合规管理工作，A公司决定重塑治理结 构，对公司章程进行了修订，起草了股东决定、董事会决 议等相关变更登记申请资料。 通过一人一票的董事会决策机制，能够有效防控和约束 个别高层管理人员的违规或高风险行为。经过工商登记 变更，A公司已完成从个人决策到集体决策的变革。 2.搭建合规组织体系 在合规律师团队的协助下，A公司搭建了董事会、监事、以 总经理为代表的经理层、合规委员会、合规管理负责人、 合规管理牵头部门、第一道防线各部门及合规管理员等 从反 A腐公败司合涉规案体合系规的案搭例建看 民 营 企 业 第一章
10 11 第一章 第一章 多层级多维度组成的合规管理组织体系，并于《合规管理 办法》中以规章制度方式明确合规管理原则、理念、各层 级合规管理职责等。 根据《合规管理办法》，董事会是公司合规管理的决策机 构，经理层根据各自岗位分工对公司合规管理负相应管 理责任，监事监督公司的合规建设工作。公司在董事会层 面设立合规委员会，负责合规管理的组织领导和统筹协 调工作，并制定了《合规管理委员会议事规则》，明确合规 委员会的职责权限、人员组成、议事规则等。 同时，在《合规管理办法》的指导下，为深化A公司合规管 理工作，推动公司持续健康发展，A公司新设合规部门，作 为合规管理工作的牵头部门，负责具体执行和协调日常 合规管理工作，履行合规管理和风险评估职能，为其他部 门提供合规支持。 3.建立健全制度体系 根据国际标准《反贿赂管理体系要求及使用指南》 （ISO37001）的相关规定，反贿赂机制在制度层面的设 计可以分为“财务控制”和“非财务控制”两大模块。A公 司亦参照该标准将反商业贿赂专项合规的制度优化层 面分解为财务制度与反商业贿赂制度的优化完善工作。 （1）优化完善财务制度 A公司至少开展了四次财务管理领域的盘点、整顿及各 项财务管理制度的完善工作，该项工作的重心在于财务 管理制度的“立改废”工作。 第一次制度梳理工作重在对财务管理制度进行合规性 审查，对制度援引外部法律法规是否现行有效、与法律 法规禁止性规定是否相冲突等进行逐项审核，该阶段的 成果为《公司财务管理领域制度完善建议书》。 第二次制度梳理系根据《公司财务管理领域制度完善建 议书》修订完善相关财务管理制度，形成财务管理制度。 第三次制度梳理工作重在细化财务报销流程及资金审 批流程等，明确禁止回扣、商业贿赂行为；按年度聘请外 部第三方独立中介机构对我司开展税务、审计工作等。 如在《财税风险管理制度》规定公司禁止以任何名义向 与公司有利益关系的单位或个人支付各种好处费、回 扣、借款等。禁止内部员工以任何名义向与公司有利益 关系的单位或个人收取各种好处费、回扣、借款等。 第四次制度梳理工作重在根据调整优化后的公司治理 结构及合规组织体系进一步细化各项财务制度，增设合 规审查环节、合规要点及董事会审议事项。 对于流程合规性审查方面，A公司在《报销及支付管理制 度》中增加合规审查环节，规定“按照资金审批制度，如 某项业务报销经办人或者参与人同时为该业务审批人 （二）搭建合规运行体系 对内，A公司在合规律师团队的协助下，于工作群上开设 了合规咨询与合规举报两大模块，并全员公示《反商业贿 赂合规管理手册》，以便员工能够及时向合规部门咨询可 能涉及合规风险的事项或举报违规人员。 对外，在商业伙伴合规管理方面，A公司在合规律师团队 协助下按照合作频次、合作金额梳理商业伙伴合作清单， 形成商业伙伴合规管理库；起草合规声明并发送至主要 商业合作伙伴，表明公司合规管理的决心。 （三）搭建合规保障体系 对于公司员工，A公司采取“严守+引导”的原则与态度。为 规范对员工违规行为的处理程序，在合规考核方面，A公 司制定《员工合规考核与违规处理管理办法》，将违规行 时，除按规定审批外，还需由具有上一级权限的人员或 公司合规部、董事会进行审批。”在《报销及支付管理制 度》中明确合规部审核要点。 对于资金审批合规性方面，A公司将合规审查前置于董 事会决策，在《资金审批制度》中明确，除外部借款外，各 项资金金额超过5万元的，各部门必须提请合规部进行 合规审查，未经合规部审核通过的不得提交董事会审议 决策。 对于日常业务合规监督方面，A公司合规部下设的法务 组将根据《财税风险管理制度》的相关规定进行日核查、 周反馈、月总结情况并汇报。如有未按照规章制度执行 到位的，暂不发放销售提成或计入部门相关负责人的管 理绩效考核中。 （2）健全完善反商业贿赂制度 在合规律师团队协助下，A公司结合实际情况，起草、修 订、完善并发布《反商业贿赂、反腐败制度》、与商业合作 伙伴的《反商业贿赂协议》、与内部员工的《廉洁协议》等 文件，以强化制度监督，推进制度反腐，加强对易发多发 腐败的重点环节、重点岗位人员的监督、管理力度。 同时，A公司在合规律师团队的协助下，搜集整理与公 司经营管理相关的法律法规，制定《公司反商业贿赂 领域禁止性合规义务清单》，并形成反商业贿赂法律法 规库。 此外，A公司还制定《反商业贿赂合规管理手册》，作为 公司开展商业贿赂风险识别、评估与管理工作的行动指 南和基本准则，手册梳理了商业贿赂的主要表现形式、 商业贿赂风险识别与评估等内容，进一步强化了全体员 工合规、诚信和反商业贿赂等意识。 （3）建立健全合规制度体系 在合规律师团队协助下，A公司结合实际情况，制定了一 套基本的合规制度体系，包括《合规管理办法》《员工合 规考核与违规处理管理办法》《员工合规承诺书》等制度 文件，以促进和保障本次合规整改工作的有效落地。 其中，《合规管理办法》系A公司合规管理体系建设工作 的总章程，规定了合规管理原则、各层级合规管理职责、 合规管理重点领域、重点环节和重点人员等，并通过制 度建立了合规风险识别和预警机制、违规处理机制、合 规管理评估机制、合规考核评价机制、合规培训机制、合 规报告机制等。 在《合规管理办法》的基础之上，A公司制定了《员工合 规考核与违规处理管理办法》，对合规考核基本内容与 流程、违规处理种类与流程、违规处理从重、从轻、免责 情形、主要违规行为及其适用的处理等方面进行规定， 以保障公司合规管理体系的有效运行。 为纳入绩效考核中，在该办法中明确规定由合规管理牵 头部门每月组织合规考核、具体考核内容、违规处理种类 与流程等内容，通过绩效考核协助严守合规底线。 但A公司更多采取的是引导措施，例如开展全体员工合规 重要性及反商业贿赂专题培训，组织合规考试，制定《员 工合规承诺书》、《公司合规管理知识百问百答》等，意在 引导和提高全体员工的合规管理意识，以期早日形成A公 司的合规文化。 腐败行为损害了公司利益和社会公共利益，也会给企业 带来无法估量的商誉贬损甚至行政、刑事处罚后果。在几 乎所有国家和地区均制定法律管控腐败行为的全球背景 下，企业应充分重视反腐败合规治理，通过对于反腐败合 规体系的搭建，A公司避免了被进一步惩罚，同时也极大 降低了再次发生腐败事件的风险。以此为出发，企业的反 腐败合规体系搭建，都将成为企业长远健康发展不可或 缺的一股巨大动力。 泰和泰律师事务所成立于2000年5月，历经20余年持续高速发展，已成为一家覆盖中国、连接世界的大型综合性律师 事务所，在北京、成都、重庆、贵阳、济南、昆明、拉萨、深圳、上海、天津、香港、西安、太原、西宁、南京、武汉、海口、乌鲁木 齐、福州、广州、南昌、郑州、杭州、华盛顿、悉尼、加德满都及曼谷等国内外主要城市设立了办公机构，各办公室实力均 居于本地前列。 关于泰和泰律师事务所
12 13 作者简介 张吕 泰和泰广州办公室主任 zhanglv-team@tahota.com 18620860016, 18922221819 张吕律师是泰和泰律师事务所广州办公室主任以及泰和泰合规法律中心负责人，张吕律师从事律师行业二十余年，长期 担任广东省、广州市两级政府及大型国有企业等单位法律顾问。 张吕律师擅长企业合规管理体系建设及认证咨询辅导、涉案企业合规整改、政府及国有资产法律服务、房地产与建设工 程、资本市场与企业并购重组等领域，在诉讼与仲裁等方面均有着丰富的实务经验。先后获得“广州市优秀律师”“广东省 优秀律师”等荣誉称号。 •泰和泰（广州）律师事务所主任 •泰和泰合规法律中心主任 •广州市律师协会合规与内控专业委员会主任 •广东省法学会企业合规研究会常务副会长 •中华全国律师协会公司合规专业委员会副主任 联络方式 泰和泰律师事务所 地址: 北京市朝阳区东四环中路56号远洋国际中心A座12层 成都市高新区天府大道中段199号棕榈泉国际中心16层 电话：86-10-85865151, 86-28-86625656 传真：86-10-85861922, 86-28-85256335 电邮: taihetai@tahota.com 网址: www.tahota.com 第一章
14 15 再从数据确权而入表来看，数据资源能够获得资产价值 认可，含有“企业将数据资源转化为现实经济利益”这一 前提。换言之，仅仅持有，只是一种事实状态，唯持有且将 应用，方会启动数据确权。而要予以应用，除了静态的资 质，更需要企业建立起动态的、流通态下的数据治理与管 理能力。目前，诸多认证被用来佐证这种动态的流通应用 能力，与初始、静态的合法来源证明，共同用于回答“什么 主体，通过什么途径，掌握了什么数据的什么权益”。 2.合规依据权益客体划定权益范围 然而，从三权分置的结构来看，“什么数据的什么权益”的 问题，不能仅通过主体资质的证明得到完整解答。 通过主体资质确认的数据来源，我们确实能够圈出特定 权益范围的边界，例如授权储存、购买加工、授权运营等。 如，人类遗传信息在研发合作对象选择时，可能不得不考 虑排除外国控股企业。而结合权益客体的差异，会进一步 限定了数据价值实现过程。例如重要级别以上的数据，在 出境应用的场景下，需要申报审批，需要严格执行安全合 规管理，从而带来更高的市场化成本。 在法律角度来看，就必须根据不同数据，针对性开展合规 治理，即数据分类分级。 总之，要实现数据资源的资产化，合规是关键。唯合规，主 体才能符合特定数据资源的资质要求，才有能力推进特 定数据资源的应用，以及特定应用的结果才可能得到法 律承认而获得价值实现。 •例：主体对某数据资源仅具持有权、加工使用权，无法经 营交易。后分析，该主体对数据资源加工处理后形成的新 数据享有产品经营权，如此确权，遂可流通。 三、合规护航交易：助推数据资产价值的实现 2022年底，国务院《关于印发要素市场化配置综合改革试 点总体方案的通知》提出“到2025年，基本完成试点任务， 要素市场化配置改革取得标志性成果，为完善全国要素 市场制度作出重要示范”让更广范围内的政府与企业从“ 追数据热度”转变到深度关注“数据GDP”、“数据KPI”，开 始为正式进入数据要素市场做准备。 如何准备，确权，仅是一个起点。如所有的产权起点一 样，是为了市场化流通和价值实现。而在前述数据资产 化的技术过程中，除数据确权以外，还要求“该资源有关 的经济利益很可能流入企业，以及该资源的成本或者价 值能够可靠地计量”，考量这部分要求最直观的路径，也 是将数据资源变成产品投入市场交易流通。显然，数据 流通与数据资产化相辅相承。 从过去偶发的、附属性的，甚至是灰色地带难以确保交易 过程与结果合法性的交易，走向常态化、独立化以及法律 认可的数据交易，是催生数据潜在价值与使用价值向现实 价值与市场价值转变的关键一环。因此，关注数据交易规 则，乃至参与数据交易所交易，成为大部分市场主体了解 数据要素资产化与试水数据资产市场价值实现的首选。 目前各地数据交易所的审查标准各异，在审查深度、交 易生态基础结构以及地方政府为数据要素交易改革配 套的不同权益监管路径等方面都各具特点，但数据合规 始终是各数据交易所审查的主要抓手。数据交易所对入 场交易的买卖主体、数据来源、产品形态、交易场景与目 的、交易模式与交付路径等，分别从法律和技术上进行 审核，部分交易所更提出了交易场景应用风险评估等要 求。而针对某些特殊数据和场景，还可能要求提供个人 信息影响评估报告（DPIA）或法律风险影响评估报告等 附加文件。 不难看出，数据交易所的审查以确权合规为考察起点， 同时对涉及交易行为的相关场景、交付等因素提出了动 态合规要求。可以说，要推进交易，须贯穿合规。 •例：某数据产品涉及个人信息，通过论证其数据来源及 使用场景合法，再对交易买方主体设置资质要求，最终实 现合规入场交易。 从国家的政策布局与法律法规体系构建，到数据要素市 场治理各环节的监管路径，并结合数据要素本身的资产 特性与我国数据三权分置的结构设计，可以看到，一以贯 之的合规，是整个数据要素市场治理与发展的基线，也是 数据要素与实体产业治理衔接并发挥其积极价值的必经 之路。一语概之： 合规赋能数据，铸造数据资产。 第二章 数字时代，欧美多国早已嗅到数据要素在产业革新和社 会发展中的关键意义，各政府扶持政策因而批量涌现。 为抓住新技术革命机遇，中国在这股席卷全球的数字化 浪潮中也不甘人后。经过“十三五”信息化基础建设铺 垫，“十四五”进入信息化与工业化深度融合阶段，2021年 《数据安全法》正式拉开了实质数据治理的序幕。 一、合规贯通数据治理布局 早在2020年，中共中央、国务院就出台了《关于构建更加 完善的要素市场化配置体制机制的意见》等一系列文件， 将数据这一数字化核心要素与土地、劳动力、资本、技术 并列为五大生产要素。 2021年，《数据安全法》《个人信息保护法》与《网络安全 法》共同构建起数据合规治理的基础，是以被称为“数据 元年”，数据治理由上层规划正式进入全社会的视野。 2022年，中共中央、国务院发布了《关于构建数据基础制 度更好发挥数据要素作用的意见》（即“数据二十条”），提 出建立数据产权制度，让数据流通交易、资产沉淀的愿景 获得现实支持。半年间，各地数据交易所纷纷成立，数据 要素市场化席卷全国。 然而，市场化亟待跨越的一道障碍就是定价。数据的价值 如何界定？2023年8月21日，财政部发布《企业数据资源相 关会计处理暂行规定》，中国资产评估协会继而迅速发布 《数据资产评估指导意见》，从会计处理、会计信息披露、 资产化形态确定以及价值评估等各环节，尝试探索出路。 可以说，从静态的数据运营组织合规建设，到动态的数据 流通应用，再到数据本身沉淀为具有再生产能力的资源 和资产本身，从“十三五”后期开始复盘中国通过数据治 理推进数字化的整体政策路径，可以看到，中国的数据治 理之路，紧锣密鼓而步步为营，急风骤雨背后实则环环相 扣—— 最终目标，是激发数据价值；路径，是推进数据流通应用； 而联结每一步的，则是数据合规治理。 二、合规奠基确权：激发数据要素价值的起点 数据可令其他生产要素价值激增已经成为共识，但其本 身价值的直接实现路径则长期悬而未决。 从上述财政部和资产评估协会的文件来看：入场交易的 数据产品（乃至其原料数据），其价值易于验证，并为现代 财务会计制度所容纳。就此，数据资源的使用价值、市场 价值与资产价值在财务会计制度中实现统一。 目前，各会计机构就“数据入表”操作仍有不同解读，但对 比总结后可确定，数据资产化的技术过程其首要前提是“ 企业合法持有或控制相关数据资源”，即实现企业对特定 数据资源的权属确认。 虽然法律尚未规定数据的权益性质，但“数据二十条”已 根据数据要素的特征，创造性地提出了三权分置的结构 设计。结合该设计思路，从法律结构的角度来看，所谓确 权，就是要回答这样一个问题： 什么主体，通过什么途径掌握了什么数据的什么权益？ 1. 合规论证数据权益主体资质 首先，有权处理不同数据的主体，可能因数据安全、行业 性管理规范等，而有着不同的资质要求。 如特定公共数据的收集主体，应根据《国务院关于加强数 字政府建设的指导意见》“实行‘一数一源一标准’，实现 数据资源清单化管理”要求。则公共管理主体独立采集数 据的权能受限，其因行政职能而有权采集的数据，与其职 能实现中可能用到的数据，并不等同。例如，公安机关一 般无权独立采集公民银行账户信息，若因办案需要，往往 有赖于通过交互制度从人民银行等机构调取。 进一步地，有权持有数据的主体，因同时负有数据安全责 任，对其数据安全、网络安全以及信息安全管理能力等自 然会有不同要求，如应当满足《关键信息基础设施安全保 护条例》《计算机信息系统安全等级保护划分准则》等相 关法律法规、技术标准的资质要求。 合规，数据资产化的必由之路 第二章
16 17 广东连越律师事务所数据合规团队，囊括EXIN DPO&ISO、CISP-PIP等多证律师，还包括立法专家、技术专家和教学科 研机构。我们聚焦各类业务场景，为政府、企业等多类主体提供包括立法、合规体系建设、数据流通交易等全面数据合 规服务。 关于连越律师事务所 联络方式 连越律师事务所 地址: 广州市天河区冼村路5号凯华国际中心31楼 电话：+86 20 8565 6282 电邮: ly@gdlianyue.com 网址: www.gdlianyue.com 第二章 Contact Us Our Firm Leading Law Firm with a Passion for Success Established in 1970, we have a strong foundation and an extensive network of connections in various key practice areas, industry sectors and jurisdictions. We have a diverse and inclusive team of client-centric professionals that enables us to provide effective and diversified approaches to act in our clients’ best interests, mitigate their risks, and allow them to maximize opportunities. With our deep sectoral expertise and keen insight into the local business landscape, coupled with global vision, we provide experienced but modern and progressive professional legal services and solutions, helping our clients to solve complex legal challenges across the world. +(852) 2522 2041 or +(852) 2525 9161 post@fclklaw.com.hk https://www.fclklaw.com.hk/en/ 23/F Shui On Centre, 6-8 Harbour Road, Hong Kong Our Team 53 years of experience More than 30 solicitors Deep local roots and integrated global approach Our Practice Areas Litigation, Arbitration & Dispute Resolution Corportate & Commercial Property & Conveyancing Intellectual Property Probate & Wills Mainland China Practice Notary Public & China-Appointed Attesting Officer Hong Kong Shanghai Representative Office +(8621) 6335 3376 or +(8621) 5116 2883 47/F, Hong Kong New World Tower, No. 300 Huai Hai Zhong Road, Shanghai, China 200021
18 19 展望未来，香港在争议解决领域有广阔前景。通过创新技术和人才培养，配合中央政府支持和大湾区发展，香港定能继续 維持其作為全球争议解决中心的独特地位。大湾区將为高质量争议解决服务提供更多机会，吸引顶尖法律专业人士和从 业者前來進行仲裁。透過与国际仲裁机构合作，加强与大湾区融合及促进争议解决机制，香港將有望成为各方的首选仲裁 地。我们对香港在大湾区发展中的繁荣前景持乐观态度，并坚定支持国家《十四五规划纲要》对香港的积极影响。 结语 第三章 於香港设立亚非法协区域仲裁中心将加强亚非国家之 间的法律合作和知识交流，并提供最佳仲裁实践的平 台。香港拥有健全的法律基础设施、经验丰富的仲裁员 群体和高效的争议解决机制，因此获得了亚非法协的认 可。参与亚非法协将提升香港在仲裁界的知名度和公信 力，并有助于制定和优化本地的仲裁规范。同时，亚非法 协的成立与大湾区发展倡议相结合，使香港有利成为亚 非国家首选仲裁地，並支持大湾区的创新、贸易和投资 目标。 中央與港区政府的支持使亚非法协区域仲裁中心落戶 香港，这突显对香港争议解决能力的肯定，更巩固了香 港作为大湾区和「一带一路」倡议范围内解决国际争议 的重要枢纽地位。亚非法协与香港在仲裁领域的合作将 进一步加强香港的国际认可，并为仲裁发展带来新机 遇。香港作为亚非法协在亚洲唯一的区域仲裁中心，将 有助推动大湾区仲裁制度的整体发展。 推广在线争议解决平台–一邦国际在线仲调中心有限公司 （「一邦仲调中心」） 香港专业人士积极利用《大湾区发展规划》和「一带一路」 带来的机遇，致力探索和发展在线争议解决服务和平台的 潜力，以巩固香港作为亚太地区法律和争议解决服务国际 中心的地位。 一邦仲调中心是由香港律师会和香港大律师公会等机构 成立的合作平台，更是亚太经济合作组织网上跨境争议 解决合作框架的成员，为亚太经合组织的跨境商业争议 提供在线爭議解决平台。此外，香港政府与深圳市携手合 作推动大湾区国际仲裁中心的成立，并將一邦仲调中心 纳入首批合作机构，致力建立符合国际标准的民商事争 议解决平台。 一邦仲调中心的在线争议解决平台加强了香港作为亚太 地区法律和纠纷解决服务中心的软实力，并为大湾区内的 纠纷提供了可靠和有效的解决途径，与传统的面对面仲裁 程序相辅相成，对香港以及整个大湾区仲裁业的综合发展 具有特別意义。 扩大「为来港参与仲裁程序的人士提供便利先导计划」 （「仲裁访客先导计划」）及「往来港澳人才签注」（「人才签 注」）的适用范围 港区政府推出了仲裁访客先导计划，允许合資格的非香港 居民参与仲裁程序而无需申请工作签证。先导计划涵盖仲 裁员、专家证人、律师和仲裁各方。持有证明书的合格人士 可以免签证访问香港进行仲裁程序。 计划于2023年3月扩大至涵盖须持旅游签证或进入许可 的国民以及内地、澳门和台湾居民(但仍须申请所须旅游 签证或进入许可)。此举旨在促进更多地区个人参与香港 的仲裁程序。大湾区内地城市同時实施了人才签注试点计 划，允许法律人才在一年内频繁往来香港。这些措施提供 了出境便利，增强香港在争议解决领域的竞争优势，并巩 固了其在大湾区中的关键角色。 调解 -《粤港澳大湾区跨境争议调解示范规则》（《大湾区 调解示范规则》）的发布 最近的大湾区发展规划并没有忽视调解在争议解决中的 关键作用，在 2022年12月16日的第四届粤港澳大湾区法 律部门联席会议通过了《大湾区调解示范规则》，并于公布 当日起生效。 大湾区在「一国两地三法域」的独特性下，《大湾区调解示 范规则》的实施與配套的《粤港澳大湾区调解员资格资历 评审标准》和《粤港澳大湾区调解员专业操守最佳准则》將 为香港在争议解决方面带来重大裨益。 作为粤港澳大湾区发展规划纲要的一員，香港将受益于建 立统一的跨境争议解决框架。粤港澳大湾区调解员名册和 广东省内认可调解机构的成立，为香港调解员提供了更多 在大湾区参与调解程序和贡献专业知识的机会。大湾区调 解工作的整合促进了两地合作和协调发展，进一步巩固香 港作为领先的区域性国际争议解决服务中心的地位。 此外，采用调解和调解员的通用标准以及示范规则更能提 高跨境争议调解的一致性、認受性和有效性，最终惠及在 大湾区内寻求高效和简化解决机制的企业和个人受益。 香港作为中国的全球门户和通往世界的窗口，一直长期 成为争议解决具有吸引力的目的地。这要归功于香港与 英国、美国和澳大利亚等显著经济体有相似之处的普通 法制度，以及保障司法独立和法治的《香港特别行政区基 本法》。 这篇专题文章将探讨在国家《十四五规划纲要》中提出的 发展策略的推动下，香港争议解决的最新进展及为巩固香 港作为卓越的全球法律及争议解决枢纽地位而实施的最 新措施，强调中华人民共和国中央人民政府的愿景与香港 仲裁與调解行业蓬勃发展之间的一致性。此外，文章还探 讨了粤港澳大湾区（「大湾区」）发展对提升香港在亚太地 区争议解决领域的重要性所产生的深远影响 。 背景 香港凭借优质法律服务、仲裁友好法例、政府支持和裁决 的可执行性，在大湾区争议解决中心將发挥重要作用。根 据伦敦玛丽女王大学国际仲裁学院2021年的调查，香港 是全球第三受欢迎的仲裁地，仅次于伦敦和新加坡。 国家发展战略与中央政府对香港的支持 在中央人民政府的支持下，香港有着战略性的定位，足以 把握国家《十四五规划纲要》和《大湾区发展规划纲要》所 带来的巨大机遇。 国家《十四五规划纲要》第六十一章第一及第二节所述的《 十四五规划纲要》的目标，明确支持香港发展成为亚太区 重要的国际法律及争议解决服务枢纽。这项政策使香港处 于有利位置，可以发挥其固有优势，提升其在国际法律和 争议解决服务方面的領先地位。 港资港法港仲裁 根据中国法律，香港独资企业和投资者在中国大陆设立 的合资企业皆被视为内地法律实体，一般情况下，境内当 事人不得将争议提交境外仲裁机构进行仲裁。然而，近年 中国法律为这种情况提供了例外。根据《最高人民法院 关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发 〔2016〕34号）第九条第（一）项的规定，在中国大陆自由 贸易试验区内注册的港资企业，其通过境外仲裁解决争议 的决定，不会因不存在涉外因素而被视为无效。 深圳前海深港现代服务业合作区的发展为香港独资企业 提供了更多灵活性，证明采用香港法律对这些企业是可行 的，并促进了香港仲裁程序的实用性。前海法院凭借创新 的香港地区陪审员和调解员制度，在内地法律领域处于先 驱地位。截至2023年8月底，香港地区陪审员共参与了920 宗案件，並有661宗案件由香港地区调解员成功调解。令 人印象深刻的是，该法院在2022年成功处理了184宗域外 法律案，其中121宗是根据香港法律作出裁决。 香港的争议解决从业员可以透過积极参与前海的国际仲 裁，扮演仲裁员、调解员、代理人、专家或证人等多种角 色，扩大其专业知识和客户群。香港政府同時鼓励内地企 业采用香港法律和争议解决服务，特别是在合同纠纷方 面，并期望将这机制扩展到整个大湾区以促进两地的合 作与发展。 这些发展不仅巩固了香港作为主要国际仲裁中心的地位， 还为香港从业人员在争议解决领域中提供了更多的发展 与创新机遇。未来，预计港资企业对香港法律服务的需 求将继续增加，并进一步推动大湾区的法律服务增长与 发展。 亚非法协香港区域仲裁中心于2022年5月成立 亚非法律协商组织（亚非法协）成立于1956年，旨在促进 亚洲和非洲国家之间的合作与认识。作为政府间的法律协 商组织，亚非法协現时擁有48个成员国，工作重點专注于 法律事务、国际法和争议解决。香港作为大湾区和「一带一 路」的门户，自然成为亚非法协设立区域仲裁中心的理想 落戶点。 国家《十四五规划纲要》揭晓： 引领香港在充满活力的大湾区成为先导法律及争议解决枢纽的 近期发展 第三章
20 21 本行成立于1970年，在各个关键业务领域、行业和司法管辖区拥有坚实的基础和广泛的联系网络。我们以客户为中心， 拥有一支多元化和包容性的专业团队，致力于以客户的最佳利益为出发点，为他们提供有效和多样化的解决方案，降低 他们的风险，并协助其充分利用各种机遇。 凭借我们深厚的行业专业知识、对本地商业环境的敏锐洞察力以及全球视野，我们为客户提供经验丰富、现代化和先进 的法律服务和解决方案，帮助他们应对全球日益复杂和多变的法律环境中的挑战。 关于 范纪罗江律师行 第三章 作者简介 郑诗敏 合伙人 lchang@fclklaw.com.hk +852 2532 5317 郑律师是本行所管理委员会会员，亦 是诉讼、仲裁及争议解决部门合伙 人。她是香港国际公证人公会合资格 公证人及香港国际仲裁中心和香港律 师会的认可调解员。郑律师提供全面 法律服务，确保有效处理民刑诉讼， 满足客户需求。 郑浩刚 合伙人 echeng@fclklaw.com.hk +852 2532 5453 郑律师是经验丰富的诉讼律师，亦是 香港调解资历评审协商有限公司认 可综合调解员。他专精于合同、股东 纠纷、欺诈、资产追踪、仲裁、破产、信 托、财产、诽谤及跨境雇佣纠纷。他也 擅于监管及刑事辩护，代表高凈值个 人、中小企业、初创金融科技、加密公 司、上市公司、跨国企业、政府部门和 法定机构，提供全面法律代理和策略 咨询。 卢昱如 见习律师 rlo@fclklaw.com.hk +852 2532 5492 卢昱如于2022年8月加入本行所担 任见习律师。她专注于仲裁和争议解 决，在2019年获得法学硕士(仲裁及争 议解决学)学位，并成为英国特许仲裁 师公会的资深会员。同年，她荣获英 国特许仲裁师公会主席奖。目前，卢 小姐正在接受全面的民事和刑事诉讼 以及争议解决方面的培训，致力于拓 展自己的专业知识。 联络方式 范纪罗江律师行 香港 地址: 香港港湾道6-8号瑞安中心23楼 电话：+852 2522 2041 / +852 2525 9161 上海代表处 地址: 中国上海市卢湾区淮海中路300号香港新世界大厦 四十七楼 邮编 : 200021 电话：+8621 6335 3376 / +8621 5116 2883 传真：+86 10 12345678 电邮: post@fclklaw.com.hk 网址: https://www.fclklaw.com.hk/en/
22 23 第四章 代理意见 一、最高院二审阶段 本案案件背景和法律关系错综复杂。在一审法院判决驳回 史某全部诉讼请求的情况下，本律师接受史某委托介入本 案二审程序、再审程序，全面搜集、整理各方提交的证据资 料，探寻和还原整个交易过程中各方当事人的真实意思表 示，进而分析、厘清本案的法律关系，从而有效地上诉、辩 论、回复，并向最高院提出了如下代理意见： 本案的事实问题主要有二：一是双方收购某果园公司的资 金来源和去向事实；二是收购某果园公司后的后续资金安 排和经营管理及收益分配事实。所以本案应在立足于相关 法律法规、司法解释的基础上，对前述事实进行认定并适 用法律。 （一）本案存在借贷和“投资”两种法律关系 本案实际上存在两种法律关系，即基于史某为某投资公司 垫付款形成的借贷法律关系和收购某果园公司股权后公 司对项目投资的资金来源问题，前者是后者的前提和基 础。本案的事实是某投资公司没有资金，使用了史某提供 的资金购买某果园公司的股权，史某有资金能够为某投资 公司提供资金支持，已经将资金支付给某投资公司，某投 资公司接收资金并向某果园公司原股东支付，一方有提供 资金的行为，另一方使用了资金，双方就资金融通行为达 成了一致，即使没有书面借款合同，一方当事人履行主要 义务，另外一方接受的，即成立民间借贷关系，至于双方的 《备忘录》所约定的是某果园公司在经营管理中由双方投 资，是公司股东对公司以及公司对项目投资的问题，并不 影响前述借贷关系的成立。 而一审法院在审理借贷法律关系时，却将两者混同，机械 性地曲解原《中华人民共和国合同法》（以下称“《合同法》” ）和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干 问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下称“《民间借贷司法解 释》”）中关于借贷法律关系的规定，片面强调双方必须有 书面协议、必须有借据等借贷法律关系的形式特征，而忽 视了对行为的性质进行实质性认定的法律规定，尤其是《 民间借贷司法解释》中规定的重视实际借贷行为，重视实 质性证据的要求，将借贷法律关系理解为投资法律关系， 完全背离本案的事实。 最高院经二审审理，采纳了本律师的代理意见，判决撤销 一审判决并支持了史某的诉讼请求。 二、最高院再审阶段 因某投资公司不服二审判决向最高院申请再审，本律师受 托代理再审程序，并提交了如下书面意见： 首先，二审判决事实认定清楚，证据充分适用法律正确。其 一，二审判决认定史某为某投资公司垫付的股权转让款本 质为借款，证据充分，认定准确。其二，二审判决认为案涉 借款利息按照年利率 6.5%，有事实依据，认定无误。其三， 二审判决认定《备忘录》约定的投入资金不包括股权转让 款，认定准确。其四，二审判决认定某地产公司与某投资公 司承担连带责任于法有据。 其次，某投资公司提交的9份所谓“新证据”不符合法律关 于“新证据”的要求，其内容皆无法推翻二审判决，不符合 再审条件。 最高院经再审审查，再次采纳了本律师的代理意见，最终 裁定驳回了某投资公司的再审申请。 案例评析 一、本案标的额大，案情复杂，一审法院宣判后，代理难度 极大 在一审法院宣判后，本律师受托介入本案，最高院经二审 审理采纳了本律师的代理意见，改判支持史某的诉讼请 求，后在再审审查阶段，最高院再次采纳了本律师的代理 意见，驳回了某投资公司的再审申请，本案成功为委托人 挽回了本息约6亿元的损失。 二、准确理解和适用法律规定、司法解释中关于民间借贷 关系的立法原意 本律师在立足于相关法律法规、司法解释的基础上，对案 件基础事实进行认定并适用法律。本律师从《合同法》第 196条、第 197 条的规定梳理出，借贷关系的成立并非以书 面合同约定为必要条件，未排除当事人约定的其他形式。 而从最高院《民间借贷司法解释》第1条、第2条则进一步梳 理出，民间借贷性质属于“资金通融行为”，不能排除基于 实质意义上的借款行为形成的当事人之间的借款和还款 合意的存在。 三、探寻交易过程中当事人的真实意思表示，厘清复杂的 法律关系 本律师首先从整个交易过程中形成的材料中探寻当事人 的真实意思表示，准确界定并有效提取出两个主要事实问 题，厘清本案存在借贷和投资两种复杂法律关系，即基于 史某为某投资公司垫付款形成的借贷法律关系和收购某 果园公司股权后公司对项目投资的资金来源问题，前者是 后者的前提和基础，这需要代理律师有较高的法理基础、 准确把握法律关系和处理案件的专业水平。 结语和建议 实务中，对于并非法律意义上的“投资”，要厘清法律事实、 准确判断法律关系、确定资金性质。民商事主体收购股权 是一种投资、对公司增资也是一种投资、公司向股东借款 并投入到项目中也是一种投资，但这些投资都在相关民事 主体形成了不同的法律关系，因而就有不同的性质。因此 第四章 案情简介 史某与案外人丰某是合作伙伴，合作成立某地产公司（史 某占股48%，丰某占股52%)，后以某地产公司名义注册成 立某投资公司（某地产公司为唯一股东)。 2014年初，史某与丰某约定由史某筹资10亿元汇入某地产 公司购买某地块未果，资金暂存于某地产公司账户。 2014年3月，史某、某投资公司与某果园公司原股东签订《 某果园公司股权转让协议》及补充协议，约定史某、某投资 公司分别受让某果园公司10%、90%的股权。其后，史某通 过某地产公司向某投资公司支付100%股权转让款，并由 某投资公司支付给原股东。某果园公司完成办理股权转让 和新股东的工商登记手续。 2014年4月，史某与丰某签订《关于某果园公司的备忘录》( 以下称备忘录)，在确认由丰某和史某持股的某投资公司收 购某果园公司股权，并由某投资公司和史某分别持有90% 和10%的股权基础上约定：一是，某果园公司持有的土地 继续从事农业种植经营活动的，资金投入、经营管理由史 某负责，收益归史某；二是，某果园公司持有的土地根据政 府要求用于产业或商业开发的则由史某与丰某按照持股 比例承担开发建设的资金，并按持股比例分享收益。 2014年4月至5月，史某、某投资公司签署确认书，双方确认 了在某果园公司的股权比例，并约定费用承担事项。 其后，史某要求某投资公司偿还其为某投资公司垫付的收 购某果园公司90%股权约4.1亿元未果，2017 年1月起诉至 广东省高级人民法院，要求某投资公司返还借款本息约4.8 亿元，以及某地产公司、某果园公司等对上述请求承担连 带责任。 广东省高级人民法院经审理认为，本案中史某为某投资公 司垫付的收购某果园公司股权的资金不具有民间借贷性 质，即史某与某投资公司之间不存在民间借贷关系，主要 理由为：一是双方之间不存在借贷的合意，即没有借贷协 议，且史某没有提供证据证明双方之间存在借贷合意或者 意思表示；二是双方之间虽然存在付款事实，但这是史某 为某投资公司代垫的收购某果园公司股权的投资款，没有 证据证明该投资款变更为借款。至于连带责任问题，因史 某主张与某投资公司之间存在借贷关系并要求其还本付 息的理由不能成立，其在此前提下要求某地产公司、某果 园公司等对某投资公司的债务承担连带清偿责任，亦无依 据，据此驳回了史某的全部诉讼请求。 一审法院宣判后，史某委托本律师代理本案二审程序提起 上诉，中华人民共和国最高人民法院（以下称“最高院”）采 纳了本律师的代理意见，二审法院改判支持史某的诉讼请 求。 某投资公司不服二审判决向最高院提出再审申请，本律师 受托代理本案再审程序，最高院再次采纳了本律师的代理 意见，裁定驳回了某投资公司的再审申请。 争议焦点 二审程序，最高院归纳争议焦点为： 1、股权转让款是否为借款； 2、《备忘录》约定的投入资金是否包括股权转让款； 3、史某要求返还的垫付款应否扣除其按股权比例应当承 担的部分； 4、某投资公司与某地产公司的财务是否混同。 再审程序，最高院归纳争议焦点为： 1、关于史某垫付股权转让款的性质； 2、关于垫付股权转让款的利息计算； 3、关于某地产公司的连带责任。 基于法律规定准确地识别和认定案件事实， 厘清重大、复杂交易中的法律关系
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